刚刚过去的一周，中国的反垄断执法成为社会热点。社会各界对于高通所面临的处罚金额的议论甚嚣尘上的时候，微软在华又陷入了“垄断门”，这也使得微软继高通之后，成为又一个在我国因垄断问题被查的跨国巨头。
据了解，此次国家工商行政管理总局(下称国家工商总局)调查的重点产品是微软Windows操作系统和Office办公软件，根据第三方数据统计机构CNZZ发布的数据，2014年3月份，国内操作系统市场仍然是Windows的天下，其所占份额为90.27%。
对此，微软公司在7月30日发布声明称，遵守世界各国的当地法规，既是微软的生存之本，也是微软的发展之道。确保在全球各地市场运营的合规性，微软在中国市场的业务运营模式绝不例外，始终如一遵守并符合中国法律法规。微软公司公关部有关负责人对中国知识产权报记者表示，由于目前该案正处在调查之中，不方便接受采访。
那么，微软公司软件的兼容性、搭售、文件验证问题，是否涉嫌滥用市场支配地位?国家工商总局需要搜集哪些证据，如何搜集证据，方可下结论定性微软构成滥用市场支配地位?如微软公司构成滥用市场支配地位，将面临怎样的处罚结果?等等，针对这些问题，本报记者独家采访了多位法律专家。
焦点一、微软是否滥用市场支配地位?
目前，业内专家普遍猜测，国家工商总局对微软公司进行反垄断调查，主要可能是微软涉嫌违反了我国反垄断法第十七条，即“滥用市场支配地位”。那么微软公司是否存在滥用市场支配地位的行为呢?
国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇教授在接受中国知识产权报记者采访时表示，微软公司目前只是涉嫌滥用市场支配地位，而要判断企业是否构成滥用市场支配地位，需要遵循几个步骤进行分析：首先，界定相关市场，包括相关产品市场和相关地理市场;其次，确定企业在相关市场的市场份额;再次，结合其他因素确定企业的市场支配地位;最后，对企业实施的涉嫌滥用市场支配地位的行为，即对微软公司Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题、搭售、文件验证等行为进行全面的竞争分析。在整个过程中，需要运用法律、经济学、相关行业和技术进行综合分析。
北京大学法学院教授盛杰民认为，对一家企业进行反垄断调查是一项非常复杂的工作，微软之后可能会从系统兼容性、搭售、文件验证等问题的合理性上进行抗辩。我国反垄断法规定了三大垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，滥用市场支配地位处于反垄断法规制的核心，一旦被认定构成滥用市场支配地位，将会有非常严厉的处罚措施。从微软之前在美国接受反垄断调查的情况看，证据收集及案件调查过程可能会比较漫长。
南开大学法学院教授许光耀在接受中国知识产权报记者采访时表示，要判断微软是不是构成垄断，需要首先分析一下微软公司行为的性质，共有三种行为需要从反垄断法意义上对其定性：首先是搭售，微软是不是搭售了，取决于执法机构的调查，但是不是违法，还得进行下一步的分析，搭售并不必然违法。其次是要看微软公司是不是存在阻碍其他产品与微软的软件兼容，其目的是不是在于排斥其他的应用软件进入市场。微软的windows系统在电脑操作系统软件中拥有支配地位，几乎所有的应用软件均须在这一系统上运行，如果不能与它兼容，当然就无法推出应用软件，因此这种兼容性就构成其他应用软件进入市场所需要的必要条件，或按美国法上的术语，构成关键设施。最后是文件验证问题，为防止盗版，每套软件光盘附一个许可号，不输入这个号就无法安装，这是合理的，是保护知识产权所必需的，但如果还施加了并非必需的限制，就可能不是合法的。
德国泰乐信律师事务所北京办事处的周照峰律师表示，微软公司此前就一直因为进行捆绑销售而广受诟病。以微软此次被调查的情况为例，消费者在购买微软Windows操作系统的时候，就有很多必须要同时安装的软件，而这些软件其实是有替代产品的，但因为微软没有公开Windows操作系统的源代码，其他的软件提供者无法就其中的某一个软件与该操作系统对接，微软在客观上就保护了其自身的其他许多软件产品。
焦点二、工商总局如何进行反垄断调查?
对于此次国家工商总局“亮剑”微软反垄断调查，社会各界非常关注。那么，国家工商总局将如何开展反垄断调查，需要搜集哪些证据，遵循何种程序，将调查哪些对象等，都是各界关注的焦点。
黄勇表示，根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，国家工商总局可以在正式立案之前，对涉嫌实施垄断行为的企业进行核查，在正式立案之后可以进行检查。本案中，国家工商总局在接到举报后，同举报者和微软公司不断地进行沟通，以确定是否符合立案标准。在前期核查结果尚不能消除其疑虑后，国家工商总局才决定对微软正式立案，随后依法展开了调查。在调查过程中，微软公司有权利申请听证，给予专业的抗辩。
“之所以会发起此次反垄断调查，很有可能是国家工商总局在日常工作中接到举报或在市场调查中发现一些证据，从而引发了此次事件的发生。”盛杰民认为，执法机构在开展反垄断调查时，一旦立案，通常会要求被调查企业提供一些证据材料，或者会对相关经营场所进行突击检查，主动获取相关证据。“这些证据主要包括一些公司章程、销售交易过程中的具体规定和合同等，随后国家工商总局根据这些证据作出基本认定后，会向被调查对象出具处罚意见书。而被调查对象在接到处罚意见书后可以提出申辩并补充相应的证据，而国家工商总局也可能根据案件具体情况举行听证会或专家论证会。”盛杰民表示。
中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德在接受中国知识产权报记者采访时表示，目前，国家工商总局已经对微软公司及其几个分公司进行了取证并收取了一些资料，接下来很可能会约谈微软公司相关负责人进行进一步的调查和了解。主要涉及微软是否滥用市场支配地位、是否歧视待遇、是否进行捆绑销售等问题，要结合所有的问题综合判断后再进行评价。
周照峰认为，微软在全球范围内因软件的兼容性与搭售被处罚已经不止一次。“因此，国家工商总局可以通过此前微软被欧盟、韩国调查的事件入手，并结合微软在中国的情况，从而认定其存在滥用市场支配地位行为。” 周照峰认为。
焦点三、微软将可能面临何种处罚?
目前，国家工商总局对微软公司的反垄断调查还在紧锣密鼓地进行中，那么微软公司一旦被认定构成垄断，将面临怎样的处罚呢?
盛杰民表示，企业一旦被认定构成滥用市场支配地位，将会面临非常严厉的处罚。我国反垄断法第四十七条中有明确规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”而对具体处罚金额的确定，执法部门通常需要根据其损害竞争的程度、对消费者利益造成损害的程度和在接受调查过程中是否尊重执法部门权威等方面综合考虑。如果在调查过程中被调查对象能积极配合，并在接受反垄断调查后及时作出相应承诺并主动提出整改方案，可能会被从轻处罚。同时，尽管对企业滥用市场支配地位行为处罚的金额相对较高，但被调查企业最忌惮的可能并不是处罚金额的多少，而是相关处理结果对企业之后经营的影响，以及可能会引起消费者和执法部门的关注等问题，对于上市公司而言，处理结果可能还会对市值造成影响。
许光耀认为，微软公司在中国从事经营活动的是微软中国，因而后者执行的是前者在中国的经营政策，应视为单一经济体，后者作为前者的一部分予以处罚。至于罚款在它们二者间如何分配，则可听其自便，也可直接根据责任程度确定它们各自应当承担的比例。关于罚款的确定方法，许光耀表示，我国执法机构会以微软公司在涉嫌行为所在的相关市场上的上一年度销售额为基数，在百分之一以上百分之十以下进行处罚。
周照峰认为，一旦微软公司被认定构成滥用市场支配地位，根据中国反垄断法相关规定，处罚主要包括三个方面：一是停止垄断行为;二是没收违法所得;三是处以营业额百分之一至百分之十的罚款。而且从国际惯例来看，处罚对象一般都指向微软总部，也就是其全球市场，而不仅仅指微软中国公司。
